Nós, advogados criminais independentes, chamamos a vossa atenção com esta carta aberta. Estamos muito preocupados com a justiça penal nos Países Baixos. Normalmente, só chamamos a atenção para este facto em casos individuais. Agora, porém, foi atingido um limite que nos faz unir para dar este passo excecional e ultrapassar temporariamente o nível dos casos individuais e dos suspeitos. A importância social de uma correta administração da justiça é simplesmente demasiado grande.
O que importa é o seguinte. Desde há alguns anos, a polícia e o Ministério Público têm vindo a centrar cada vez mais as suas investigações na apreensão, interceção e pirataria informática de serviços de comunicações encriptados. A equipa de criminalidade de alta tecnologia da polícia neerlandesa desempenha um papel fundamental neste contexto, devido aos seus elevados conhecimentos técnicos - uma honra duvidosa, tendo em conta que os Países Baixos são, desde há anos, líderes em matéria de escutas telefónicas. O modus operandi da polícia e da justiça neerlandesas foi o seguinte. Em primeiro lugar, foi iniciada uma investigação separada, a nível nacional, para cada serviço de comunicações, sendo que, inicialmente, a acusação alegou em cada caso que esses serviços individuais, incluindo os seus fundadores, diretores e empregados, eram os verdadeiros e únicos suspeitos. Nessas investigações, foram interceptadas todas as comunicações substantivas, bem como os metadados, como os dados de localização, de todos os utilizadores. De antemão, não é fácil ver a utilidade deste facto para investigar esses serviços de comunicação. No entanto, foi feita uma utilização plena para transferir dados "suspeitos" a outros procuradores para iniciarem novas investigações contra utilizadores ou a procuradores que já estavam a investigar um suspeito. Não se sabe o que acontece aos dados dos utilizadores que não podem ser associados a infracções penais. Exemplos de serviços de comunicação que foram alvo desta forma incluem o Ennetcom, o PGPsafe, o EncroChat e o SkyECC.
Esta forma de deteção é inovadora e transfronteiriça. Em si mesmo, não há nada de errado com isso, e até apoiamos a utilidade social de novos e avançados métodos de investigação na luta contra a criminalidade grave. No entanto, a utilização desses novos métodos de investigação exige transparência, caso haja dúvidas sobre o seu verdadeiro desenrolar. Só assim o tribunal pode, em última análise, avaliar adequadamente até que ponto as provas obtidas
- é legal: essa deteção também ultrapassa os limites do direito? e
- fiável: essa deteção fornece integridade e provas completas?
Atualmente, isso não existe. Os juízes rejeitam sistematicamente os muitos pedidos de muitos advogados no sentido de clarificar simplesmente o curso factual dos acontecimentos, independentemente das consequências jurídicas. Esta situação é grave porque, entretanto, se tornaram conhecidos indícios fortes e factuais de que os direitos humanos fundamentais dos cidadãos ou dos suspeitos foram violados ou estão em risco de o ser.
1. Antes de mais, o direito a um julgamento justo está em causa em muitos casos. O teste da legalidade e da fiabilidade das provas obtidas torna-se jurídica e factualmente impossível porque os procuradores e os juízes se contentam com a ideia-fixe de que a comunicação desencriptada é utilizável como prova. Com efeito, os magistrados do Ministério Público chegaram mesmo a fornecer deliberadamente informações enganosas aos juízes, quando o nosso sistema de justiça penal assenta na confiança de que os magistrados do Ministério Público actuam com integridade. Ao fazê-lo, a cooperação internacional parece ser utilizada não só para combater o crime, mas também para limitar deliberadamente a capacidade de defesa efectiva daqueles que emergem dessa investigação como suspeitos.
Todos os pedidos de esclarecimento sobre este assunto que efectuamos, em nome dos nossos clientes, são contornados, com o falso argumento de que se pode presumir que as provas obtidas noutros países foram obtidas legalmente (o chamado "princípio da confiança interestadual"). Não é assim. Pelo menos, isso é passível de discussão quando todos os factos têm de vir à tona: afinal, as provas foram obtidas, na sua maioria (parcialmente), em território neerlandês, com uma assistência significativa dos Países Baixos e sem qualquer recurso legal (no estrangeiro) para os cidadãos em causa. Nesse caso, os Países Baixos, enquanto país soberano, são obrigados a proceder à sua própria análise à luz das leis e regulamentos em vigor nos Países Baixos e, aliás, no resto da Europa, a fim de proporcionar proteção jurídica aos cidadãos. Isto é tanto mais verdade quanto, por um lado, foram repetidamente fornecidas informações erróneas pelo Ministério Público e, por outro, já foram detectadas ilegalidades em França (no EncroChat). Se, apesar de tudo, o Ministério Público está convencido da legalidade, não se percebe por que razão não revela a forma como os dados foram obtidos e tratados. Como os juízes se contentam com esta atitude e rejeitam sistematicamente os pedidos de investigação, a ambiguidade mantém-se e, sobretudo, a proteção jurídica fica reduzida.
O mesmo se aplica à fiabilidade: parte-se do princípio de que as provas são fiáveis, embora em muitas ocasiões a tecnologia digital utilizada se tenha revelado defeituosa. No entanto, o facto de não se poder testar a fiabilidade aumenta o risco inaceitável de uma condenação injusta.
2. Para além disso, o direito à privacidade de todos os cidadãos está sob pressão. Estamos preocupados com a escala das intrusões nas comunicações privadas e com a forma como são tratadas: houve intercepções em massa em que foi violado o sigilo das comunicações de um total de centenas de milhares de cidadãos em todo o mundo. A resposta dos tribunais a esta situação é que não houve uma interceção em massa, mas sim uma interceção direcionada, dirigida a todos esses cidadãos em todo o mundo, cuja identidade é, na sua maioria, desconhecida. Assim, o conceito de seleção de alvos já não está sujeito a quaisquer requisitos específicos. Esta situação é contrária à lei (incluindo o artigo 8º da CEDH e o artigo 7º da Carta da UE): não havia suspeitas concretas contra esses cidadãos individuais e não houve uma utilização proporcional. Por conseguinte, rejeitamos o argumento de que os serviços pirateados só são utilizados por criminosos que perderam o seu direito à privacidade devido às suas acções criminosas. O facto de as comunicações cifradas poderem ser utilizadas por criminosos não significa que as comunicações cifradas se destinem exclusivamente a criminosos, e muito menos que sejam utilizadas por estes.
Os cidadãos também têm direito à proteção de dados (artigo 8.º da Carta da UE). No entanto, a forma como esses dados são armazenados e tratados, incluindo fora do âmbito da deteção, é particularmente opaca.
Além disso, assinalamos o risco de uma escala móvel. Outros serviços de comunicação (encriptados), como o Signal e o Whatsapp, também utilizam uma encriptação forte de ponta a ponta. Também estes serviços já estão a ser colocados num canto suspeito, ou em risco de o serem, apesar de esta suspeita se basear apenas na utilização de uma encriptação forte e na proteção da privacidade. Da parte da magistratura, não há (ainda) qualquer controlo, através do apuramento dos factos.
É por estas razões que agora nos pronunciamos desta forma. Estamos a falar de violações dos direitos humanos fundamentais de todos e, em particular, dos suspeitos em processos penais. Todos os cidadãos, incluindo os suspeitos, devem poder confiar nas autoridades e contar com a sua proteção. Em casos criminais, devem mesmo poder contar com a presunção de inocência: a culpa de uma infração penal não pode nem deve ser assumida até que as provas que possam servir para esse efeito tenham sido rigorosamente testadas. Atualmente, isso não acontece e é mesmo (ativamente) impedido pela magistratura. Desta forma, o remédio torna-se pior do que a doença. Desta forma, o Estado de Direito é verdadeiramente posto em causa.
Por conseguinte, apelamos aos diferentes poderes estatais para que exerçam um controlo (mútuo) em prol de um equilíbrio entre a procura da verdade e a punição efectiva, por um lado, e o Estado de direito e a investigação incorruptível, por outro, como já acontece atualmente noutros países europeus, como a França e a Itália. Atualmente, a profissão de advogado não tem qualquer papel a desempenhar neste domínio. Este facto impede irrevogavelmente a correta administração da justiça. Por conseguinte, exortamos
- Perguntas parlamentares que explicam o papel das autoridades neerlandesas na cooperação internacional no âmbito das investigações sobre os serviços de comunicação acima referidos;
- transparência do Ministério da Justiça e da Segurança e do Ministério Público sobre o papel das autoridades neerlandesas nessa cooperação internacional;
- análise crítica pelos juízes nos processos penais individuais em que os arguidos são confrontados com provas resultantes dessa cooperação internacional.
Signatários, todos inscritos como advogados no registo da Ordem dos Advogados dos Países Baixos Ruud van Boom, Justus Reisinger, Yannick Quint, Ruben Poppelaars, Francoise Landerloo, Bas Janssen, Tony Boersma, Sven Flier, Sarah Melliti, Minke Greeven, Jan-Hein Kuijpers, Bob Kaarls, André Seebregts, Lejla Ibisevic, Haroon Raza, Lily van Poucke, Özlem Saki, Louis de Leon, Yassine Bouchikhi, Ruben den Riet, Miriam Levy, Mark Teurlings, Sjoerd van Berge Henegouwen, Arne Kloosterman, Willem van Vliet, Herman Verberkmoes, Cem Polat, Remco Kint, Michiel Lamers, Noortje Lut, Carmen Willekes, Ester Blok, Maarten Hoevers, Karin Blonk, Fabian Siccama, Kera Durdu, Suzanne van Bunnik, Guy Weski, Guy Koppen, Ronald van der Graaf, Suzanne Brinkman, Joost Vedder, Eline van Egmond, Barry van de Luijtgaarden, Dennis Vlielander, Menno Heinen, Gerald Roethof, Yehudi Moszkowicz, Daniëlle Schaddelee, Laurens Nooijen, Manon Aalmoes, Vincent van der Bom, Justus Faber, Leanne Toet, Hans Otto den Otter, Aram van Galen, Suna Polat, Geoffrey Woodrow, Idriss van Straalen, Bo Maenen, Gwen Jansen, Mark Broere, Kim Elema, Vincent van Biljouw, Joost Denissen, Adarsh Sewgobind, Martijn Houweling, Mariette van Pelt, Wiekash Ramnun, Gitte Stevens, David Rutten, Arnout Schadd, Jori Schadd, Leon Klewer, Felix Laros, Remko Oerlemans, Nancy Dekens, Caspar Jansen, Gertjan Mooren, Kasper Regter, Vasco Chorus, Tommy Straten, Teddy Arkesteijn, Cem Kekik, Winston de Brouwer, Justin Kotter, Bas van Leeuwen, Leon Rommy, Yasemin Karga, Marcello Jansen, Jill Leyten, Bas Kurvers, Daniël Fontein, Tom Deckwitz, Fébe Schoolderman, Wouter Hendriks, Brian de Pree, Noa de Leon, Henk van Asselt, Joris van Roggenkamp, Marco Bos, Rob Zilver, Sanne Schuurman, Mark Dunsbergen, Robert van 't Land, Jasper van Rijsbergen, Joris Kersemaekers, Sanne van Minderhout, Anne-Claire Tönis, Marlies Broekert, David Penn, Leonie van der Grinten, Ester van Elst, Jaap van Rooijen, Simcha Plas, Veerle Hammerstein, Marcel van Gessel, Benjamin Heinrici, Marie-José Beukers, Hans Duin, Jan Zevenboom, Raymond Frijns, Tarkan Kocabas, Peter van Zon, Micha Jonge Vos, Michael Berndsen, Kerem Canatan, Eric Steller, Clarice Stenger, Tom Gijsberts, Vincent Poelmeijer, Patrick van der Meij, Susanne Boersma e Inez Weski.
