Nosotros, abogados penalistas independientes, llamamos su atención con esta carta abierta. Estamos muy preocupados por la justicia penal en los Países Bajos. Normalmente, sólo llamamos la atención sobre ello en casos individuales. Ahora, sin embargo, se ha alcanzado un límite que nos hace unirnos para dar este paso excepcional y elevarnos temporalmente por encima del nivel de los casos y sospechosos individuales. La importancia social de una correcta administración de justicia es sencillamente demasiado grande.
Lo que importa es lo siguiente. Desde hace algunos años, la policía y la fiscalía centran cada vez más sus investigaciones en la incautación, interceptación y pirateo de servicios de comunicación encriptados. El Equipo de Delitos de Alta Tecnología de la policía holandesa desempeña un papel clave en este sentido por sus elevados conocimientos técnicos, un dudoso honor, dado que los Países Bajos han sido líderes en escuchas telefónicas durante años. El modus operandi de la policía y la judicatura holandesas fue el siguiente. En primer lugar, se iniciaron investigaciones separadas, a escala nacional, para cada servicio de comunicación, siendo el argumento inicial de la acusación en cada caso que esos servicios individuales, incluidos sus fundadores, directores y empleados, eran los verdaderos y únicos sospechosos. En esas investigaciones, se interceptaron todas las comunicaciones sustantivas, así como los metadatos, como los datos de localización, de todos los usuarios. De antemano, no es fácil ver la utilidad de esto para investigar esos servicios de comunicación. Sin embargo, se hizo pleno uso de ello, para luego transferir los datos "sospechosos" a otros fiscales para que iniciaran nuevas investigaciones contra los usuarios o a los fiscales que ya estaban investigando a un sospechoso. Se desconoce qué ocurre con los datos de los usuarios que no pueden vincularse a delitos penales. Algunos ejemplos de servicios de comunicación que han sido objeto de este tipo de ataques son Ennetcom, PGPsafe, EncroChat y SkyECC.
Esa forma de detección es innovadora y transfronteriza. En sí misma, no tiene nada de malo e incluso respaldamos la utilidad social de los nuevos y avanzados métodos de investigación en la lucha contra la delincuencia grave. Sin embargo, el uso de estos nuevos métodos de investigación exige transparencia si existen dudas sobre el curso real de los acontecimientos. Sólo así podrá el juez, en última instancia, evaluar adecuadamente hasta qué punto las pruebas obtenidas
- es lícito: ¿esa detección traspasa también los límites de la ley? y
- fiable: ¿proporciona esa detección pruebas íntegras y completas?
Ahora no existe tal cosa. Los jueces rechazan sistemáticamente las numerosas peticiones de muchos abogados para que se aclare simplemente el curso fáctico de los acontecimientos, independientemente de las consecuencias jurídicas. Esto es imperativo porque entretanto se han conocido indicios sólidos y fácticos de que se han violado o corren el riesgo de violarse derechos humanos fundamentales de ciudadanos o sospechosos.
1. Ante todo, en muchos casos está en juego el derecho a un juicio justo. Comprobar la legalidad y la fiabilidad de las pruebas obtenidas se hace jurídica y fácticamente imposible porque los fiscales y los jueces se conforman con la idea-fija de que la comunicación descifrada es utilizable como prueba. De hecho, los fiscales han llegado a proporcionar deliberadamente información engañosa a los jueces, mientras que nuestro sistema de justicia penal se basa en la confianza en que los fiscales actúen con integridad. De este modo, la cooperación internacional parece utilizarse no sólo para luchar contra el crimen, sino al mismo tiempo para limitar deliberadamente la capacidad de quienes surgen de esa investigación como sospechosos de organizar una defensa eficaz.
Toda investigación adicional al respecto solicitada por nosotros, en nombre de los clientes, es eludida, argumentando falsamente que las pruebas obtenidas en otros países pueden presumirse obtenidas legalmente (el llamado "principio de confianza interestatal"). Esto no es así. Al menos, eso se puede discutir cuando afloren todos los hechos: al fin y al cabo, las pruebas se obtuvieron (en parte) en territorio neerlandés, con una ayuda significativa de los Países Bajos y sin ningún recurso legal (en el extranjero) para los ciudadanos afectados. En ese caso, los Países Bajos, como país soberano, están obligados a llevar a cabo su propio examen de las leyes y reglamentos tal y como se aplican en los Países Bajos y, para el caso, en el resto de Europa, con el fin de proporcionar protección jurídica a los ciudadanos. Esto es tanto más cierto ahora que desde la fiscalía se han facilitado repetidamente informaciones engañosas y ya han salido a la luz ilegalidades en Francia (en EncroChat). Si, a pesar de todo, la fiscalía está convencida de la legalidad, no se entiende por qué no revela cómo se obtuvieron y procesaron los datos. Como los jueces se contentan con esta actitud y rechazan sistemáticamente las solicitudes de investigación complementaria, la ambigüedad permanece y, lo que es más importante, queda poca protección jurídica.
Lo mismo ocurre con la fiabilidad: se da por supuesto que las pruebas son fiables, mientras que en muchas ocasiones la tecnología digital utilizada ha demostrado ser defectuosa. No obstante, el hecho de que no se permita ni se pueda probar la fiabilidad aumenta el riesgo inaceptable de una condena injusta.
2. Además, el derecho a la privacidad de todos los ciudadanos está bajo presión. Nos preocupa la magnitud de las intrusiones en las comunicaciones privadas y cómo se gestionan: se ha producido una interceptación masiva en la que se ha violado el secreto de las comunicaciones de un total de cientos de miles de ciudadanos de todo el mundo. La respuesta de los tribunales a esto es que no hubo interceptación masiva, sino interceptación selectiva, dirigida a todos esos ciudadanos de todo el mundo, la mayoría de cuyas identidades se desconocen. Así pues, el concepto de selectiva ya no está sujeto a ningún requisito particular. Esto es contrario a derecho (incluidos el artículo 8 del CEDH y el artículo 7 de la Carta de la UE): no había sospechas concretas contra esos ciudadanos individuales ni un despliegue proporcional. Por lo tanto, desechamos el argumento de que los servicios pirateados sólo son utilizados por delincuentes que han perdido su derecho a la intimidad por sus acciones delictivas. De hecho, la mayoría de los usuarios han permanecido desconocidos hasta ahora; el hecho de que la comunicación encriptada sea apta para ser utilizada por delincuentes no significa que la comunicación encriptada esté destinada exclusivamente a los delincuentes, ni mucho menos que sea utilizada por ellos.
Los ciudadanos también tienen derecho a la protección de datos (art. 8 de la Carta de la UE). Sin embargo, la forma en que se almacenan y manejan esos datos, incluso fuera de la detección, es especialmente opaca.
Además, señalamos el riesgo de una escala móvil. Otros servicios de comunicación (cifrados), como Signal y Whatsapp, también utilizan un cifrado fuerte de extremo a extremo. También estos servicios ya están siendo colocados en un rincón sospechoso, o corren el riesgo de serlo, aunque esta sospecha se base únicamente en el uso de un cifrado fuerte y en la protección de la privacidad. Desde la magistratura no se lleva a cabo (todavía) ningún control, a través de la investigación de los hechos.
Por estas razones nos pronunciamos ahora de esta manera. Estamos hablando de violaciones de los derechos humanos fundamentales de todos, de los sospechosos en causas penales en particular. Todos los ciudadanos, incluidos los sospechosos, deben poder confiar en las autoridades y contar con su protección. En los casos penales, deberían incluso poder confiar en la presunción de inocencia: la culpabilidad de un delito penal no puede ni debe asumirse hasta que las pruebas que puedan servir para ello hayan sido rigurosamente probadas. En la actualidad, esto no ocurre y, por tanto, es incluso impedido (activamente) por la magistratura. De este modo, el remedio se convierte en algo peor que la enfermedad. De este modo, el Estado de derecho se ve verdaderamente socavado.
Por lo tanto, hacemos un llamamiento a los distintos poderes del Estado para que ejerzan un control (mutuo) en aras de un equilibrio entre la búsqueda de la verdad y el castigo efectivo, por un lado, y el Estado de Derecho y la investigación incorruptible, por otro, como ya ocurre actualmente en otros países europeos, como Francia e Italia. Actualmente, la abogacía no desempeña ningún papel al respecto. Eso obstaculiza irremediablemente la buena administración de la justicia. Por lo tanto, instamos
- Preguntas parlamentarias, explicando el papel de las autoridades holandesas en la cooperación internacional en las investigaciones sobre los servicios de comunicación mencionados;
- transparencia del Ministerio de Justicia y Seguridad y de la fiscalía sobre el papel de las autoridades holandesas en esa cooperación internacional;
- un examen crítico por parte de los jueces en los casos penales individuales en los que los acusados se enfrentan a pruebas derivadas de esa cooperación internacional.
Firmantes, todos ellos inscritos como abogados en el registro del Colegio de Abogados de los Países Bajos: Ruud van Boom, Justus Reisinger, Yannick Quint, Ruben Poppelaars, Francoise Landerloo, Bas Janssen, Tony Boersma, Sven Flier, Sarah Melliti, Minke Greeven, Jan-Hein Kuijpers, Bob Kaarls, André Seebregts, Lejla Ibisevic, Haroon Raza, Lily van Poucke, Özlem Saki, Louis de Leon, Yassine Bouchikhi, Ruben den Riet, Miriam Levy, Mark Teurlings, Sjoerd van Berge Henegouwen, Arne Kloosterman, Willem van Vliet, Herman Verberkmoes, Cem Polat, Remco Kint, Michiel Lamers, Noortje Lut, Carmen Willekes, Ester Blok, Maarten Hoevers, Karin Blonk, Fabian Siccama, Kera Durdu, Suzanne van Bunnik, Guy Weski, Guy Koppen, Ronald van der Graaf, Suzanne Brinkman, Joost Vedder, Eline van Egmond, Barry van de Luijtgaarden, Dennis Vlielander, Menno Heinen, Gerald Roethof, Yehudi Moszkowicz, Daniëlle Schaddelee, Laurens Nooijen, Manon Aalmoes, Vincent van der Bom, Justus Faber, Leanne Toet, Hans Otto den Otter, Aram van Galen, Suna Polat, Geoffrey Woodrow, Idriss van Straalen, Bo Maenen, Gwen Jansen, Mark Broere, Kim Elema, Vincent van Biljouw, Joost Denissen, Adarsh Sewgobind, Martijn Houweling, Mariette van Pelt, Wiekash Ramnun, Gitte Stevens, David Rutten, Arnout Schadd, Jori Schadd, Leon Klewer, Felix Laros, Remko Oerlemans, Nancy Dekens, Caspar Jansen, Gertjan Mooren, Kasper Regter, Vasco Chorus, Tommy Straten, Teddy Arkesteijn, Cem Kekik, Winston de Brouwer, Justin Kotter, Bas van Leeuwen, Leon Rommy, Yasemin Karga, Marcello Jansen, Jill Leyten, Bas Kurvers, Daniël Fontein, Tom Deckwitz, Fébe Schoolderman, Wouter Hendriks, Brian de Pree, Noa de Leon, Henk van Asselt, Joris van Roggenkamp, Marco Bos, Rob Zilver, Sanne Schuurman, Mark Dunsbergen, Robert van 't Land, Jasper van Rijsbergen, Joris Kersemaekers, Sanne van Minderhout, Anne-Claire Tönis, Marlies Broekert, David Penn, Leonie van der Grinten, Ester van Elst, Jaap van Rooijen, Simcha Plas, Veerle Hammerstein, Marcel van Gessel, Benjamin Heinrici, Marie-José Beukers, Hans Duin, Jan Zevenboom, Raymond Frijns, Tarkan Kocabas, Peter van Zon, Micha Jonge Vos, Michael Berndsen, Kerem Canatan, Eric Steller, Clarice Stenger, Tom Gijsberts, Vincent Poelmeijer, Patrick van der Meij, Susanne Boersma e Inez Weski.
