Extracto
Departamento de justicia penal
Número de caso : 20-002005-15
Veredicto : 21 de noviembre de 2016
Sentencia de la Sala Múltiple de lo Penal del Tribunal de Apelación
's-Hertogenbosch
tomó nota del recurso presentado contra la sentencia del Tribunal de Distrito de Brabante Oriental de 11 de junio de 2015 en la causa penal con número de fiscalía 01-879634-14 contra:
[demandado] ,
nacido en [lugar de nacimiento] el [fecha de nacimiento] ,
Actualmente reside en PI Zuid West - De Dordtse Poorten en Dordrecht.

Recurso
Por sentencia de dicho recurso, el acusado fue condenado a 18 años de prisión, menos la prisión preventiva, por -en resumen- coautoría de asesinato.
El acusado ha recurrido la citada sentencia.

Investigación del caso
Esta sentencia se dictó como resultado del examen en la vista de apelación, así como del examen en la vista en primera instancia.
El tribunal tomó nota de la demanda de los dos abogados generales.
Los abogados generales han exigido que el tribunal de apelación anule la sentencia de dicho recurso y, sentenciando de nuevo, condene al acusado a una pena de prisión de 18 años, menos la prisión preventiva, por el delito imputado.
Los dos abogados de los acusados solicitaron la absolución de los cargos.

Sentencia de la que se recurre
La sentencia recurrida será anulada por ser incompatible con la decisión inferior.

Acusación
El acusado fue acusado -tras la modificación de la acusación en la vista de primera instancia- de:
el 27 de febrero de 2014, o alrededor de esa fecha, en Eindhoven, junto y en asociación con otra u otras personas, o al menos en solitario, de forma intencionada y con o sin premeditación robó la vida a [víctima], ya que el acusado y/o (uno o más de) su(s) coautor(es) con esa intención y con o sin deliberación tranquila y consulta pacífica disparó con una o más arma(s) de fuego (varias veces) una o más bala(s) en dirección a dicha [víctima], por lo que dicha [víctima] fue alcanzada por una o más de esas bala(s), a consecuencia de lo cual dicha [víctima] murió.

Se han corregido errores u omisiones lingüísticos y/o administrativos en el acta de acusación. La defensa del acusado no se ha visto perjudicada por ello.

Exoneración
Hechos probados
El Tribunal de Apelación basa su apreciación en los siguientes hechos probados. Al hacerlo, el Tribunal de Apelación considera que sólo se refiere a aquellos hechos sobre los que -debido a la investigación realizada al respecto sobre la corrección de las pruebas correspondientes- ya no existe discusión.
Con este punto de partida, el tribunal establece los siguientes hechos probados:
- El 27 de febrero de 2014, entre las 21:20 y las 21:24 horas, [víctima] fue tiroteada por una o varias personas en el aparcamiento del [lugar] de Eindhoven (en lo sucesivo: escenario 1), inmediatamente después de salir de su coche. Estas personas, o una de ellas, utilizaron al menos dos armas de fuego en el proceso. [víctima] recibió siete impactos. Después de que [víctima] recibiera los disparos, dos personas se alejaron con una moto scooter. Esta moto scooter fue dejada ardiendo en [lugar de los hechos 2] en Eindhoven (en adelante: lugar de los hechos 2) poco tiempo después a una distancia de unos 1.400 metros del lugar de los hechos 1. Debido a los datos de identificación falsificados y al incendio, ya no se pudo establecer la identidad de la moto scooter.
- El 28 de febrero de 2014 a las 2.41 horas, [víctima] murió a causa de sus heridas en el Hospital Catharina de Eindhoven. Más concretamente, murió de hemorragia en el abdomen y la cavidad torácica causada por la fuerza perforante de múltiples balas.
- El día del ataque a [víctima], cuatro personas estaban en contacto entre sí a través de números de teléfono especialmente utilizados (terminados en [número de teléfono 1] , [número de teléfono 2] , [número de teléfono 3] y [número de teléfono 4] ) mediante mensajes de texto. A través de estos teléfonos, los usuarios se mantuvieron informados de los movimientos de [víctima] poco antes del ataque.
- Los números de teléfono terminados en [número de teléfono 2] y [número de teléfono 4] fueron adquiridos por [coacusado 1] y el acusado respectivamente el día del ataque a [víctima].
- Los datos del transmisor muestran que los usuarios de los números de teléfono [número de teléfono 2] y [número de teléfono 4] pueden haber estado en el lugar del crimen 1 en el momento del atentado y en el lugar del crimen 2 poco después del atentado (entre ocho y nueve minutos más tarde). Lugares situados a una distancia relativamente corta entre sí (1.400 metros en línea recta).
- Tras el asesinato de [víctima], [coacusado 2] y [coacusado 3] (a través de [coacusado 2] ) fueron presionados varias veces por [coacusado 1] para que pagaran dinero.

No hay pruebas directas (objetivas)
Al igual que la defensa, el tribunal de apelación ha establecido que no se han encontrado ni asegurado rastros en o cerca de las dos escenas del crimen que vinculen directamente a (uno de los) sospechoso(s) con el ataque a [víctima] . Tampoco han declarado testigos (oculares) sobre la presencia del sospechoso o sospechosos allí o que dieran la orden de llevar a cabo el ataque. Los sospechosos niegan estar implicados en el asesinato de [víctima] o se han acogido sistemáticamente a su derecho a guardar silencio.
Precisamente por la ausencia de tales pruebas, el tribunal evaluó y valoró con mucha cautela las demás pruebas (circunstanciales) reproducidas por el tribunal y citadas por los fiscales generales.

Número de teléfono [número de teléfono 4]
Según el tribunal y los abogados generales, la implicación del acusado en el asesinato de [víctima] sería evidente (entre otras cosas) por el hecho de que el acusado era el usuario del número de teléfono que terminaba en [número de teléfono 4] . Este número de teléfono y un teléfono correspondiente fueron comprados por el acusado el 27 de febrero de 2014 en la tienda Kijkshop de Eindhoven.
En la vista de apelación, el acusado declaró en relación con esa compra -de forma breve y concreta- que la tarde del 27 de febrero de 2014, condujo con [compañero sospechoso 1] , en el coche de la madre de [compañero sospechoso 1], hasta Eindhoven. Después de visitar el salón de bronceado, [compañero sospechoso 1] le dijo al acusado que comprara un teléfono. El sospechoso esperó fuera de la tienda Kijkshop. Como [compañero sospechoso 1] necesitaba tres teléfonos móviles y sólo podía comprar dos en la Kijkshop, [compañero sospechoso 1] pidió al acusado que le comprara el tercer teléfono móvil. Tras la compra, el acusado metió el teléfono que había comprado en la bolsa con los teléfonos comprados por [compañero sospechoso 1]. Colocó esa bolsa en el coche de la madre de [compañero sospechoso 1]. No volvió a ver el teléfono después de eso, ni utilizó el número de teléfono correspondiente ( [número de teléfono 4] ). Después de todo, los había comprado para [coacusado 1], dijo el acusado.
El tribunal de apelación ha tenido en cuenta que el acusado sólo hizo esta declaración durante el procedimiento de apelación y, por tanto, después de haber visto todo el expediente del caso. No obstante, esta declaración del acusado ha creado dudas razonables en el tribunal de apelación sobre si el acusado era el usuario del número terminado en [número de teléfono 4].
Esta duda se amplía porque la declaración del acusado sobre el curso de los acontecimientos en la compra del teléfono y el número de teléfono encuentra apoyo en los siguientes hechos y circunstancias.
- El director de la sucursal del Kijkshop en cuestión confirmó que se podían comprar un máximo de dos teléfonos de prepago por transacción (véase el informe oficial complementario "Compra de teléfonos en el Kijkshop", de 22 de enero de 2016).
- Basándose en las imágenes de la cámara visionadas en la vista de apelación, el tribunal concluyó que [compañero sospechoso 1] compró y pagó dos teléfonos. A continuación, [compañero sospechoso 1] desaparece de la vista. Poco después, [compañero sospechoso 1] y el acusado vuelven a aparecer a la vista. Están en contacto entre sí. A continuación, [compañero sospechoso 1] compra un teléfono y, mientras la vendedora se ocupa de la venta, [compañero sospechoso 1] entrega al sospechoso una bolsa que contiene los dos teléfonos que acaba de comprar. El sospechoso mete el tercer teléfono en la bolsa y, tras la venta, sale del lugar con la bolsa que contiene los tres teléfonos.
- Los recibos de ambas transacciones muestran que [el coacusado 1] compró crédito de 10 euros en tres ocasiones, además de dos teléfonos móviles. A las 14.28 horas, el acusado sólo compró un teléfono móvil (p. 1010 y 1011).
A la vista de lo anterior, el tribunal de apelación considera plausible la declaración del acusado de que compró el teléfono y el número de teléfono que terminaba en [número de teléfono 4] para [compañero sospechoso 1] y que él no era el usuario de este número de teléfono.
Declaraciones [codemandado 3]
La implicación del acusado en el asesinato de [víctima] , según los abogados generales, también se desprendería de la declaración de [coacusado 3] al consejero auditor de fecha 20 de abril de 2016.
Ante el juez instructor el 20 de abril de 2016, la [coacusada 3] declaró -en lo que aquí interesa y se resume- que ella y la [coacusada 2] fueron presionadas y amenazadas por (entre otros) el acusado y la [coacusada 1] para que pagaran dinero. La presión y las amenazas de pago estaban relacionadas con la cocaína que había en su casa. Como ya no quería estupefacientes en su casa, entregó la cocaína a su amante [coacusado 2]. Entonces fue amenazada (entre otras cosas) en la puerta de su casa por el acusado. Durante el tiempo que estuvo enviando mensajes de texto, a principios de marzo de 2014, [coacusado 3] supo que había estado enviando mensajes de texto con el acusado, entre otros. A través de [codemandada 2], [codemandada 3] consiguió supuestamente el número de teléfono del acusado. Cuando se le preguntó si sabía quién estaba detrás del asesinato, [coacusada 3] declaró que sus sospechas se confirmaron cuando [coacusada 1] y la acusada fueron detenidas.
El tribunal de apelación se enfrenta a la cuestión de si las declaraciones del [coacusado 3] son fiables y plausibles. El tribunal de apelación responde negativamente a esta pregunta en lo que respecta a las amenazas. En su sentencia, el tribunal de apelación ha tenido en cuenta las siguientes circunstancias.
i. Declaraciones variadas [coacusado 3]
ha prestado declaraciones diversas. Ante la policía, el 4 de marzo de 2014, declaró (entre otras cosas) que había sido amenazada por [persona 1] , perseguida por un Lexus con [matrícula] y amenazada por una persona apodada "Carpa" (pp. 440-450). La policía llevó a cabo amplias investigaciones sobre los presuntos amenazadores y el Lexus.
Sólo en el juzgado de instrucción -y, por tanto, tras conocer los resultados de estas investigaciones y tras conocer los contactos telefónicos que demostraban que [compañero sospechoso 3] y [compañero sospechoso 2] habían sido presionados por [compañero sospechoso 1] para pagar- [compañero sospechoso 3] declaró que (también) había sido amenazada por el acusado y [compañero sospechoso 1] .
ii. Errante [persona 1]
Con ocasión del citado interrogatorio de la [coacusada 3] el 4 de marzo de 2014, dio descripciones de los presuntos amenazadores y mandó hacer dibujos compuestos de dos de ellos (pp. 440-450, 455 y 456).
El 6 de marzo de 2014, tuvo lugar la siguiente conversación de texto entre [coacusado 3] ( [número de teléfono 7] ) y [coacusado 2] ( [número de teléfono 6] ):
[coacusado 3] : "Tienen uno y varios en el ojo".
[coacusado 2] : "Acaba de decir que van a recoger a dos pero ¿a quién entonces?", "Acaba de decir que van a recoger a dos pronto ¿a qué esquina van a ir entonces?" y "?".
[coacusado 3] : "Otro ángulo se ha desviado" y "Tuve que tomar ffoto".
[coacusado 2] : "Ok no en esta esquina así" (p. 4188) (énfasis añadido por el tribunal).
El 11 de marzo de 2014, [coacusada 3] ([número de teléfono 7] ) realizó una denuncia de delito de forma anónima (MMA) en la que declaró que había oído a [persona 1] en la cafetería hablar de su intención de matar a [víctima]. La [coacusada 3] dijo entonces que no conocía a [víctima] (p. 1423 y 2328).
Basándose en estos hechos y circunstancias, el tribunal concluye que [compañero sospechoso 3] indujo deliberadamente a error a la policía. Esta conclusión encuentra apoyo en la circunstancia de que, tras una amplia investigación por parte de la policía, no ha surgido ningún indicio que confirme las declaraciones de [compañero del acusado 3] sobre las amenazas a [persona 1] y a una persona con el apodo de 'Carpa', ni que el Lexus mencionado tuviera algo que ver con el acusado y/o [víctima] (p. 1420-1434).

iii. Extraviarse [testigo 1]
El 19 de febrero de 2015, el detenido [testigo 1] , que estaba detenido con el [coacusado 3] en el centro de detención Ter Peel de Evertsoord, mostró una carta a un trabajador de Penitentiair Inrichtingswerker (en adelante, trabajador de PIW). En el anverso de la nota había palabras clave/frases relacionadas con (el asesinato de) [víctima] . En el reverso, se dibujaba a una persona, con indicación de los lugares del cuerpo de esa persona en los que había tatuajes y una cicatriz (véase el informe elaborado por el trabajador de PIW de fecha 24 de febrero de 2015, que se adjunta por separado y los apéndices 1 y 2 adjuntos tras el acta de interrogatorio del acusado de fecha 25 de noviembre de 2015). En él, [testigo 1] contó que fue amenazada por [coacusado 3] para que retomara su delito.
Basándose en estos hechos y circunstancias, el tribunal concluye que [el coacusado 3] intentó montar una nueva fechoría.

iv. Conciliación de las declaraciones [codemandado 2] y [codemandado 3].
El expediente muestra que poco antes y después [coacusado 3] y [coacusado 2] estuvieron en contacto telefónico constante entre sí a través de mensajes SMS/Whatsapp con números de teléfono que fueron sustituidos cada vez después de un tiempo relativamente corto. Esto a través de números de teléfono que se utilizaban principalmente para contactar entre sí (pp. 4170-4212). Durante los contactos con estos "números secretos" entre [coacusado 2] y [coacusado 3], también hubo discusiones sobre lo que había que declarar a la policía (véase, por ejemplo, p. 4179). Que las declaraciones entre ambos estaban coordinadas también se desprende del contenido de una conversación del COV fechada el 16 de junio de 2014 (p. 3329-3333).
v. Escenario de verosimilitud cocaína
Además, en opinión del tribunal de apelación, la hipótesis planteada por [coacusado 3] de que ella y [coacusado 2] fueron presionados y amenazados por (entre otros) [coacusado 1] y el acusado para que pagaran dinero por cocaína que no habría sido pagada por [víctima] , y que había estado tirada en casa de [coacusado 3] en el momento de la detención de [víctima], es también en sí misma inverosímil. Después de todo, el tribunal no entiende por qué, si [coacusado 3] dio cocaína a su amante [coacusado 2], [coacusado 2] no devolvió ni la cocaína ni el dinero ganado con ella a [coacusado 1] o al acusado tras las presiones y amenazas. Después de todo, [compañero de acusación 2] reconoció traficar con estupefacientes, por lo que el tribunal asume que disponía de los canales para vender la cocaína.
Subconclusión
En vista de lo que se ha considerado anteriormente en los puntos i a v, el tribunal de apelación considera que las declaraciones de [compañera acusada 3], incluida su declaración realizada ante el juez de instrucción el 20 de abril de 2016 en relación con las amenazas del acusado y los contactos por SMS con el acusado, no son fiables. Por lo tanto, el tribunal de apelación considera que la declaración realizada por [compañera acusada 3] ante el juez de instrucción el 20 de abril de 2016 no es utilizable para la prueba, por lo que sobre la base de dicha declaración tampoco se puede vincular el número de teléfono [número de teléfono 4] con el acusado.

Datos del transmisor [número de teléfono 4]
Lo que queda es la observación de la policía de que el número [número de teléfono 4], durante el período en que estuvo activo, radiaba simultáneamente con un número en uso por el acusado ( [número de teléfono 5] ) varias veces en el mismo mástil (p. 2824). Esta mera observación es, en opinión del tribunal de apelación, insuficiente para vincular a la demandada como usuaria con el número de teléfono terminado en [número de teléfono 4].

Conversaciones sobre pagos
Según el tribunal y los abogados generales, la implicación del acusado en el asesinato de [víctima] , también sería evidente por el contenido de los mensajes de texto y de Whatsapp relacionados con los pagos efectuados por [coacusado 3] .
A este respecto, el abogado general se refirió específicamente a los mensajes de texto enviados por [coacusado 2] ( [número de teléfono 6] ) a [coacusado 3] ( [número de teléfono 7] el 5 de marzo de 2014 a las 20.54 y 21.08 horas, que contenían: "Sí, la cita fue tres días después ahora es seis días después que un chico ha vuelto de Turquía enfadado" y "Sí uno de Turquía quiere volver sí quiere ver peniques" (énfasis del tribunal). Se establece que el
partió hacia Turquía el 28 de febrero de 2014 y salió de Turquía hacia los Países Bajos el 5 de marzo de 2014. Mientras que su compañero de viaje, [testigo 2] , no regresó hasta el 10 de marzo de 2014. Sobre esta base, los abogados generales y el tribunal concluyen que el acusado fue quien regresó antes de Turquía porque quería recibir dinero de [coacusado 3] .
En opinión del tribunal de apelación, la defensa, apoyada por documentos de, entre otros, la compañía aérea, ha demostrado que el acusado ya había reservado un billete de vuelta a Turquía el 25 de febrero de 2014, siendo la fecha del vuelo de regreso el 5 de marzo de 2014. Por lo tanto, el tribunal no puede establecer con suficiente certeza que el acusado fuera la persona que hubiera regresado de Turquía (antes) por ira porque quería dinero del [coacusado 3].
El tribunal tampoco puede establecer que el acusado partiera hacia Turquía al día siguiente del asesinato porque quería estar "fuera del radar", como sugiere el abogado general. La defensa ha demostrado -apoyándose en documentos- que se trataba de un viaje reservado de antemano con un amigo.

Otros medios de prueba
En opinión del tribunal de apelación, las demás pruebas del expediente son insuficientes para vincular al acusado con el asesinato de [víctima] con un grado de certeza suficiente.

Conclusión
Sobre la base de lo anterior, el tribunal de apelación considera que existen indicios en el expediente que muestran que existe una relación entre el asesinato de [víctima] y el acusado. Por lo tanto, el tribunal de apelación considera incomprensible que el acusado en primera instancia no revelara los hechos y, por ejemplo, no declarara sobre sus movimientos de viaje a Turquía y las razones de ello. Sin embargo, en opinión del tribunal de apelación, no puede probarse legal y convincentemente que el acusado estuviera implicado en el asesinato de [víctima] . Las pruebas reproducidas por el tribunal y citadas por el abogado general son -también consideradas en conjunto- insuficientemente concluyentes a tal efecto.

Levantamiento de la prisión preventiva
Como resultado de esta decisión, la detención preventiva debe levantarse con efecto a partir de hoy.

Solicitud condicional
Los abogados generales han solicitado que, si el tribunal considera absolver al acusado, se añada al expediente del acusado la declaración de [coacusada 3] realizada en la vista judicial de fecha 24 de octubre de 2016. En esta declaración, [coacusada 3] habría repetido su declaración realizada ante el juez de instrucción el 20 de abril de 2016, en la medida en que sabía que había estado enviando mensajes de texto al acusado.
Cumplida la condición estipulada, el tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud condicional de los fiscales generales.
En vista de lo que se ha considerado anteriormente respecto a la falta de fiabilidad de las declaraciones del [coacusado 3], el tribunal de apelación no considera necesario añadir al expediente del acusado la declaración del [coacusado 3] realizada en la vista judicial de fecha 24 de octubre de 2016.
El tribunal rechazó la petición.

DECISIÓN
El tribunal:
Anula la sentencia de la que apeló y vuelve a hacer justicia:
Declara no probado que el acusado haya cometido los cargos y lo absuelve.
Rechaza la solicitud condicional de los abogados generales de añadir al expediente de la demandada la declaración del [codemandado 3] realizada en la vista judicial de fecha 24 de octubre de 2016.

En prisión preventiva con efectos a partir de hoy.
Declarado por
Sr. A.M.G. Smit, presidente,
A.R.O. Mooy y P.J. Hödl, abogados,
en presencia de R.P. van der Pijl, Registrador,
y pronunciada en audiencia pública el 21 de noviembre de 2016.